La sombra de la inconstitucionalidad se cierne sobre el nuevo régimen fiscal vigente de operaciones vinculadas

Hablamos de precios de transferencia para referirnos al precio que pactan dos empresas pertenecientes al mismo grupo empresarial o a la misma persona respecto a una transferencia de utilidades entre ambas. El problema radica en que el precio de transferencia no siempre seguirá las reglas de una economía de mercado, es decir, las partes no siempre acordarán lo que hubieran acordado dos partes desvinculadas e independientes en un mercado libre.

En una situación económica presidida por la internacionalización y la apertura de fronteras, su regulación se convierte en un arma muy potente y efectiva para disuadir a los obligados tributarios de deslocalizar rentas, ya sea de forma abusiva, evasiva o “inocentemente”.

Precisamente, las normas sobre precios de transferencia intentan evitar que empresas vinculadas o relacionadas manipulen los precios para aumentar sus costes o deducciones, o disminuyan sus ingresos gravables. Esta idea es la que subyace en el principio internacional Arm’s Length, el cual ha sido adoptado por la mayoría de economías del mundo, y en particular, por los países que integran la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE).

En España, la regulación de las operaciones vinculadas se encuentra en el artículo 16 de la Ley del Impuesto de Sociedades. Esta regulación es fruto de la Ley 36/2006, de Prevención del Fraude Fiscal, e incorpora mecanismos para reforzar la capacidad de control y actuación de la Administración Tributaria sobre las operaciones vinculadas, y a nivel reglamentario en el Real Decreto 1793/2008, de 3 de noviembre, por el que se modifican e incorporan nuevos preceptos al Real Decreto 1777/2004, de 30 de julio.

Volviendo a la Ley 36/2006, su objetivo ha sido atajar los distintos tipos de fraude fiscal, como establece su propia Exposición de Motivos.

Esto choca con la concepción más internacional, reflejada por ejemplo en el artículo 9 del Convenio Tributario Modelo de la OCDE, que concibe la regulación de los precios de transferencia como aquella que debe “asegurar la correcta asignación interjurisdiccional de rendimientos”. Centra el problema en la distribución de rentas entre bases imponibles de distintos países, o por decirlo de otra manera, en cómo se reparte el pastel entre las distintas Administraciones Tributarias involucradas. Por lo tanto, en ningún momento se presume la voluntad defraudatoria o ánimo elusorio. De hecho, la OCDE desde el principio de su historia ha rechazado expresamente vincular el tratamiento de los precios de transferencia con mecanismos de reacción contra el fraude o la elusión fiscal.

También tienen mucha importancia las Directrices Internacionales que se van dictando desde distintos organismos que giran en torno al “Arm’s lenght principle”, ya mencionado. Aún así, la competencia para regular las operaciones vinculadas reside en cada Estado.

Asimismo encontramos inmersos en un proceso de armonización de la base imponible común consolidada del Impuesto de Sociedades a nivel europeo, lo cual obligará a formular algún tipo de respuesta conjunta al tratamiento de los precios de transferencia.

En cualquier caso, nuestro actual sistema de obligaciones de documentación de las operaciones vinculadas es de los más onerosos del mundo. Ello es por un lado por la amplitud del perímetro de vinculación definido en la norma española, que provoca que el número de operaciones que las empresas están obligadas a documentar sea muy elevado. Asimismo la extensión de la documentación a presentar es muy amplia. Además está el riesgo recaudatorio ya que el régimen es muy favorable a los intereses de la Administración Tributaria española.

Como el panorama no es suficientemente complicado de por sí, resulta que el 8 de febrero de 2011 la Sección 2ª de la Sala Contencioso-Administrativa del Tribunal Supremo dictó un Auto planteando una cuestión de inconstitucionalidad en relación con la obligación de documentación y con el proceso sancionador por incumplimiento de la obligación mencionada (artículo 16 TRLIS apartados 2 y 10), suspendiendo a su vez la causa sobre nulidad de algunos preceptos reglamentarios hasta que se pronuncie el Tribunal Constitucional. Ello sin perjuicio de que se anulen otros artículos del Reglamento del IS, que en concreto ha sido objeto de dieciocho impugnaciones más.

La cuestión de inconstitucionalidad tiene como fundamento el principio de reserva de ley (artículo 25.1 CE), ya que la documentación que el obligado tributario debe tener por si la Administración se la pide se concreta por la vía Reglamentaria. Además no se establece criterio de ningún tipo para delimitar la conducta antijurídica sancionada en la ley, lo que supone una remisión en blanco que la Ley hace al Reglamento, de forma que este último se constituiría en único regulador del régimen sancionador de operaciones vinculadas, atentando contra el principio de legalidad.

La sombra de la inconstitucionalidad se cierne sobre el nuevo régimen fiscal vigente de operaciones vinculadas. Algunos ponen de manifiesto que dicha inconstitucionalidad deriva de que la nueva normativa se centra en un afán político-recaudatorio, que hace quebrar los principios constitucionales de la justicia tributaria.

Antes de todo este follón ya se hablaba de la posible inconstitucionalidad de esta normativa desde distintas asociaciones (como por ejemplo la Asociación Española de Asesores Financieros), por parte de la doctrina tributarista (por ejemplo D. Luis. M. Alonso González o D. César García Novoa), así como desde el Consejo Superior de Colegios de Titulados Mercantiles de Barcelona, el cual promovió el recurso que llevó al Tribunal Supremo a plantear la cuestión de inconstitucionalidad.

Ante toda esta inseguridad jurídica sólo cabe esperar un más que probable tardío pronunciamiento del Tribunal Constitucional.

Marta Busquets