EL AVAL BANCARIO

No existe una teoría general sobre esta figura, con lo cual a veces surgen dudas y cuesta saber a dónde acudir al respecto.

He encontrado una Sentencia muy interesante de la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 9ª) de 3 de noviembre de 2010. En ella, se nos dice:

“El aval bancario si bien no tiene un desarrollo legal, se ha venido configurando por la doctrina científica como ‘préstamo de firma’. Estos préstamos de firma son negocios jurídicos de mediación en la concesión de crédito por los que los Bancos y Cajas de Ahorros garantizan los compromisos de sus clientes sin adelantar fondos. El aval es, en definitiva, una modalidad del contrato de afianzamiento, o fianza mercantil en virtud del cual una entidad bancaria (avalista) garantiza el cumplimiento de una obligación contraída por su cliente (avalado) respecto de un tercero (beneficiario). Regulado el afianzamiento en los artículos 439 a 442 del Código de Comercio, presenta dos notas, una la necesidad de que se haga por escrito y otra que se inscriba en el Registro especial de avales del Banco de España.”

Este párrafo es de lo más esclarecedor que he leído al respecto. Para empezar, el aval bancario es una modalidad del contrato de afianzamiento o fianza mercantil.

En consecuencia se le aplica la regulación del Código de Comercio para el afianzamiento. Vale decir que estamos hablando de una regulación de cuatro artículos muy cortitos.

El artículo 439 nos dice cuándo nos encontraremos ante afianzamiento mercantil, que será básicamente cuando tenga por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación mercantil.

El artículo 440 establece como requisito sine qua non que dicho afianzamiento conste por escrito, so pena de nulidad (“sin lo cual no tendrá valor ni efecto”).

Posteriormente, el artículo 441 habla de la gratuidad salvo pacto en contrario del afianzamiento, y el 442 pone de manifiesto la accesoriedad del afianzamiento respecto de la obligación principal, ya que nos dice que “En los contratos por tiempo indefinido, pactada una retribución al fiador, subsistirá la fianza hasta que, por la terminación completa del contrato principal que se afiance, se cancelen definitivamente las obligaciones que nazcan de él, sea cual fuere su duración, a no ser que por pacto expreso se hubiere fijado plazo a la fianza”.

Es importante señalar que existe una excepción a esto último, y se trata del aval a primera demanda, también llamado aval a primer requerimiento. En esta modalidad, basta con la notificación por parte del beneficiario para que el avalista pague la cantidad de dinero, con independencia del hecho previamente pactado normalmente ligado a la obtención de una determinada prestación, de modo que la garantía se configura como independiente y desligada del contrato garantizado, que despliega sus efectos por la simple notificación del incumplimiento del deudor, sin que sea exigible la demostración de que éste ha ocurrido efectivamente.

Posteriormente será el avalado el que exija responsabilidad al beneficiario que hubiera abusado al exigir el pago al avalista sin que se diera la situación de hecho comprometida en el aval.

Esta modalidad de aval a primer requerimiento es de construcción exclusivamente doctrinal. Históricamente encuentra su origen en la doctrina alemana, y buscaba dar seguridad jurídica al comercio exterior. En España el Tribunal Supremo lo aceptó por primera vez en 1989, en una Sentencia de 14 de noviembre.

Un poco de historia europea: el ppio de primacía del Derecho comunitario

Esta Sentencia estableció por primera vez y de forma inequívoca el principio de primacía del Derecho Comunitario frente a los ordenamientos nacionales. El kit de la cuestión aparece en los siguientes dos párrafos:

17. que, por lo demás, en virtud del principio de la primacía del derecho comunitario. las disposiciones del Tratado y los actos de las instituciones directamente aplicables tienen por efecto en sus relaciones con el directo interno de los Estados miembros, no sólo el hacer inaplicable de pleno derecho. por el hecho mismo de su entrada en vigor, toda disposición contraria de la legislación nacional existente, sino también -en cuanto que estas disposiciones y actos forman parte integrante, con rango de prioridad, del ordenamiento jurídico aplicable en el territorio de cada uno de los Estados miembros-, el impedir la adopción válida de nuevos actos legislativos nacionales en la medida en que éstos fueran Incompatibles con norma comunitarias;

18. que, en efecto, el hecho de reconocer una eficacia jurídica cualquiera a actos legislativos nacionales que invaden el ámbito en el que se ejerce el poder legislativo de la Comunidad, o incompatibles de cualquier otro modo con las disposiciones del derecho comunitario, equivaldría a negar, en consecuencia, el carácter efectivo de compromisos incondicionales e irrevocablemente asumidos por los Estados miembros, en virtud del Tratado, y pondría así en tela de juicio las bases mismas de la Comunidad;

La acción reivindicatoria

Acción real del propietario no poseedor para recuperar y reivindicar la cosa con sus frutos, rentas o productos de quien la posee en ese momento sin título legítimo de propiedad.

TS: “La acción que el art. 348 Cc otorga al propietario como fundamental defensa de su derecho tiene un amplio contenido, comprendiendo tanto la que se dirige contra el tenedor o poseedor de la cosa para reintegrarla al dueño, acción estrictamente reivindicatoria, cuanto la que pretende la afirmación del derecho dominical, ante el que, en cualquier forma, lo desconoce, acción declarativa, y asimismo, todas aquellas acciones que, sin tener en la Ley una reglamentación específica, van dirigidas ya a la inicial afirmación del derecho de propiedad, bien a fijar materialmente el objeto sobre el que éste recae y a hacer efectivos los derechos de gozar y disponer que constituyen la esencia del dominio”.

Requisitos:

- Ser propietario de la cosa
- Encontrarse ésta en poder de un tercero (se requiere que la acción se ejercite contra la persona que detenta la posesión en ese momento de la cosa sin título legítimo)
- Identificar la cosa objeto de reivindicación

Efectos: Sentencia de condena por la que se obliga al demandado a restituir y devolver la cosa a su legítimo propietario.

La AN procesa por primera vez a una persona jurídica

Y lo hace por un delito contra la salud pública. Tengo curiosidad por ver cómo se desarrollará la cosa en caso de condenarlas.

De momento, los detalles aquí:
http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder_Judicial/Sala_de_Prensa/Archivo_de_notas_de_prensa/La_Audiencia_Nacional_procesa_por_primera_vez_a_una_persona_juridica

DOCTRINA DEL “ALIUD PRO ALIO” (España)

Etimología: del latín, significa “una cosa por otra”.

Definición: “comprende los supuestos de la entrega de una cosa distinta a la pactada, y la de imposibilidad de cumplimiento por inhabilidad del objeto, bien por no ser servible para el uso a que se destinó o porque el adquirente ha quedado objetivamente insatisfecho.” Es decir, se usa para significar que en una relación obligacional cualquiera se ha cumplido con otra prestación diferente a la debida.

Ámbito de aplicación: Normalmente se aplica en el ámbito de la compraventa.

Consecuencias jurídicas de su aplicación:

- Causa de resolución del contrato: “La jurisprudencia ha venido considerando como un supuesto de resolución del contrato de compraventa, al amparo de los artículos 1.101 y 1.124 - acción resolutoria tácita o sobreentendida- , por incumplimiento del vendedor el supuesto conocido de […]. El Tribunal Supremo ha recogido esta causa de incumplimiento en innumerables sentencias, entre las que podemos destacar las sentencias de 7 de abril de 1993, fundamento jurídico segundo, 14 de noviembre de 1994, fundamento jurídico cuarto, 30 de junio de 1997, 4 de julio de 1997, fundamento jurídico primero, 1 de diciembre de 1997, fundamentos jurídico tercero, y 24 de enero de 1998, fundamento jurídico primero.”

- Inaplicación de plazos: “Al respecto debe indicarse que en los supuestos de casos en los que se trata de productos u objetos vendidos que sean totalmente inadecuados o inhábiles para el destino pretendido no debe aplicarse el plazo de caducidad de seis meses de las acciones previsto en el artículo 1.490 del Código Civil, ni el plazo de caducidad de treinta días previsto en el artículo 342 del Código de Comercio, sino el plazo de quince años del artículo 1.964 del Código Civil.” Los plazos a los que se refiere la Sentencia son los relativos a vicios ocultos.

*NOTA: para hacer este artículo me he basado en la Sentencia de la AP de Tarragona de 28 de junio de 2004.

Los "morosos profesionales" y el artículo 670 de la LEC

En esta coyuntura económica desgraciadamente cada vez menos personas pueden hacer frente al pago de su hipoteca. Cuando esto sucede, el banco puede pedir que se entre en fase de ejecución mediante la subasta del inmueble para satisfacer el crédito.

La subasta de un inmueble hipotecado presenta particularidades en fase de ejecución en comparación con la ejecución de un bien mueble o de un bien no hipotecado, diferencias que se ponen de manifiesto en la regulación que hacen de esta situación los artículos 670 y 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Una vez en subasta, tienen prioridad las mejores posturas que consistan en una oferta igual o superior al 70% del valor de tasación del inmueble hipotecado. En el caso anterior las ofertas se aceptan de forma automática, el bien se adjudica, y en principio excepto algunos mínimos matices (por ejemplo oferta a plazos con garantía) no existe una mayor problemática.

La problemática aparece cuando bajamos del 70% del valor de tasación. Es en este caso cuando con la ley en la mano, pueden producirse fraudes que permitan al deudor esquivar su responsabilidad frente a sus acreedores, que quedarán insatisfechos.

En concreto, nos dice el apartado cuarto del artículo 670 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que en caso de que la mejor oferta sea menor al 70%, se abren varias opciones, siendo la primera de ellas y precisamente la polémica la que menciono a continuación:

El ejecutado (deudor) puede presentar a un tercero fiduciario que puede quedarse con el inmueble o bien haciendo una oferta superior al 70%, o bien (y aquí es donde se complica el asunto), con una oferta aún menor, pero que cubra la deuda, los gastos y los intereses.

En principio no parece que sea un problema. Pero imaginemos que sobre el mismo bien inmueble pesan varias cargas. Al ejecutar una de ellas, y optar el deudor por la opción del fiduciario que pague la deuda, gastos e intereses quedará satisfecho el ejecutor, pero el resto de deudores que vienen detrás no verán ni un duro (hablando en plata).

De este modo podrá el deudor quedarse con el inmueble por la vía indirecta y a la vez deshacerse de posteriores acreedores.

Pensemos en el siguiente ejemplo: Un inmueble tasado en 100.000. Pesa sobre él una primera hipoteca de 20.000 y una segunda hipoteca de 40.000. Hay una oferta del 65%, es decir, 65.000 (menor al 70%), con la cual podríamos satisfacer ambas hipotecas y por tanto el derecho de ambos acreedores quedaría satisfecho. Pero el deudor se acoge al 670.4 de la LEC y ejecuta su opción presentando a un fiduciario que se queda el inmueble por el crédito, 20.000. En este caso, sólo el primer acreedor se verá satisfecho, y el segundo se quedará sin nada a pesar de que había una oferta mejor que le permitía cobrar.

Casos como el que acabo de describir en el ejemplo han acabado en los tribunales, ya que los acreedores lo ven como una suerte de triquiñuela del deudor para quedarse con el inmueble y no pagarles. Ante esto los tribunales contestan siempre que el redactado de la ley no sólo está claro, sino que esta opción satisface la voluntad del legislador de proteger a ultranza al ejecutado, con la intención de que el inmueble no salga de su propiedad.

Dicho esto, entiendo perfectamente la postura del legislador y creo que en tiempos de crisis puede ser una buena salida para el deudor: paga la deuda, queda liberado y se queda con el inmueble.

El problema está en los “morosos profesionales” que tengan varias hipotecas sobre el mismo bien inmueble, y que aprovechan esta circunstancia a su favor para no satisfacer a sus acreedores.

Expuesta la situación, queda ver cómo evoluciona todo esto en los tribunales (ahora está en fase muy inicial). Que cada uno se forme su propia opinión.

La sombra de la inconstitucionalidad se cierne sobre el nuevo régimen fiscal vigente de operaciones vinculadas

Hablamos de precios de transferencia para referirnos al precio que pactan dos empresas pertenecientes al mismo grupo empresarial o a la misma persona respecto a una transferencia de utilidades entre ambas. El problema radica en que el precio de transferencia no siempre seguirá las reglas de una economía de mercado, es decir, las partes no siempre acordarán lo que hubieran acordado dos partes desvinculadas e independientes en un mercado libre.

En una situación económica presidida por la internacionalización y la apertura de fronteras, su regulación se convierte en un arma muy potente y efectiva para disuadir a los obligados tributarios de deslocalizar rentas, ya sea de forma abusiva, evasiva o “inocentemente”.

Precisamente, las normas sobre precios de transferencia intentan evitar que empresas vinculadas o relacionadas manipulen los precios para aumentar sus costes o deducciones, o disminuyan sus ingresos gravables. Esta idea es la que subyace en el principio internacional Arm’s Length, el cual ha sido adoptado por la mayoría de economías del mundo, y en particular, por los países que integran la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE).

En España, la regulación de las operaciones vinculadas se encuentra en el artículo 16 de la Ley del Impuesto de Sociedades. Esta regulación es fruto de la Ley 36/2006, de Prevención del Fraude Fiscal, e incorpora mecanismos para reforzar la capacidad de control y actuación de la Administración Tributaria sobre las operaciones vinculadas, y a nivel reglamentario en el Real Decreto 1793/2008, de 3 de noviembre, por el que se modifican e incorporan nuevos preceptos al Real Decreto 1777/2004, de 30 de julio.

Volviendo a la Ley 36/2006, su objetivo ha sido atajar los distintos tipos de fraude fiscal, como establece su propia Exposición de Motivos.

Esto choca con la concepción más internacional, reflejada por ejemplo en el artículo 9 del Convenio Tributario Modelo de la OCDE, que concibe la regulación de los precios de transferencia como aquella que debe “asegurar la correcta asignación interjurisdiccional de rendimientos”. Centra el problema en la distribución de rentas entre bases imponibles de distintos países, o por decirlo de otra manera, en cómo se reparte el pastel entre las distintas Administraciones Tributarias involucradas. Por lo tanto, en ningún momento se presume la voluntad defraudatoria o ánimo elusorio. De hecho, la OCDE desde el principio de su historia ha rechazado expresamente vincular el tratamiento de los precios de transferencia con mecanismos de reacción contra el fraude o la elusión fiscal.

También tienen mucha importancia las Directrices Internacionales que se van dictando desde distintos organismos que giran en torno al “Arm’s lenght principle”, ya mencionado. Aún así, la competencia para regular las operaciones vinculadas reside en cada Estado.

Asimismo encontramos inmersos en un proceso de armonización de la base imponible común consolidada del Impuesto de Sociedades a nivel europeo, lo cual obligará a formular algún tipo de respuesta conjunta al tratamiento de los precios de transferencia.

En cualquier caso, nuestro actual sistema de obligaciones de documentación de las operaciones vinculadas es de los más onerosos del mundo. Ello es por un lado por la amplitud del perímetro de vinculación definido en la norma española, que provoca que el número de operaciones que las empresas están obligadas a documentar sea muy elevado. Asimismo la extensión de la documentación a presentar es muy amplia. Además está el riesgo recaudatorio ya que el régimen es muy favorable a los intereses de la Administración Tributaria española.

Como el panorama no es suficientemente complicado de por sí, resulta que el 8 de febrero de 2011 la Sección 2ª de la Sala Contencioso-Administrativa del Tribunal Supremo dictó un Auto planteando una cuestión de inconstitucionalidad en relación con la obligación de documentación y con el proceso sancionador por incumplimiento de la obligación mencionada (artículo 16 TRLIS apartados 2 y 10), suspendiendo a su vez la causa sobre nulidad de algunos preceptos reglamentarios hasta que se pronuncie el Tribunal Constitucional. Ello sin perjuicio de que se anulen otros artículos del Reglamento del IS, que en concreto ha sido objeto de dieciocho impugnaciones más.

La cuestión de inconstitucionalidad tiene como fundamento el principio de reserva de ley (artículo 25.1 CE), ya que la documentación que el obligado tributario debe tener por si la Administración se la pide se concreta por la vía Reglamentaria. Además no se establece criterio de ningún tipo para delimitar la conducta antijurídica sancionada en la ley, lo que supone una remisión en blanco que la Ley hace al Reglamento, de forma que este último se constituiría en único regulador del régimen sancionador de operaciones vinculadas, atentando contra el principio de legalidad.

La sombra de la inconstitucionalidad se cierne sobre el nuevo régimen fiscal vigente de operaciones vinculadas. Algunos ponen de manifiesto que dicha inconstitucionalidad deriva de que la nueva normativa se centra en un afán político-recaudatorio, que hace quebrar los principios constitucionales de la justicia tributaria.

Antes de todo este follón ya se hablaba de la posible inconstitucionalidad de esta normativa desde distintas asociaciones (como por ejemplo la Asociación Española de Asesores Financieros), por parte de la doctrina tributarista (por ejemplo D. Luis. M. Alonso González o D. César García Novoa), así como desde el Consejo Superior de Colegios de Titulados Mercantiles de Barcelona, el cual promovió el recurso que llevó al Tribunal Supremo a plantear la cuestión de inconstitucionalidad.

Ante toda esta inseguridad jurídica sólo cabe esperar un más que probable tardío pronunciamiento del Tribunal Constitucional.

Marta Busquets