martes, 25 de octubre de 2011

Los "morosos profesionales" y el artículo 670 de la LEC

En esta coyuntura económica desgraciadamente cada vez menos personas pueden hacer frente al pago de su hipoteca. Cuando esto sucede, el banco puede pedir que se entre en fase de ejecución mediante la subasta del inmueble para satisfacer el crédito.





La subasta de un inmueble hipotecado presenta particularidades en fase de ejecución en comparación con la ejecución de un bien mueble o de un bien no hipotecado, diferencias que se ponen de manifiesto en la regulación que hacen de esta situación los artículos 670 y 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.





Una vez en subasta, tienen prioridad las mejores posturas que consistan en una oferta igual o superior al 70% del valor de tasación del inmueble hipotecado. En el caso anterior las ofertas se aceptan de forma automática, el bien se adjudica, y en principio excepto algunos mínimos matices (por ejemplo oferta a plazos con garantía) no existe una mayor problemática.





La problemática aparece cuando bajamos del 70% del valor de tasación. Es en este caso cuando con la ley en la mano, pueden producirse fraudes que permitan al deudor esquivar su responsabilidad frente a sus acreedores, que quedarán insatisfechos.





En concreto, nos dice el apartado cuarto del artículo 670 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que en caso de que la mejor oferta sea menor al 70%, se abren varias opciones, siendo la primera de ellas y precisamente la polémica la que menciono a continuación:





El ejecutado (deudor) puede presentar a un tercero fiduciario que puede quedarse con el inmueble o bien haciendo una oferta superior al 70%, o bien (y aquí es donde se complica el asunto), con una oferta aún menor, pero que cubra la deuda, los gastos y los intereses.





En principio no parece que sea un problema. Pero imaginemos que sobre el mismo bien inmueble pesan varias cargas. Al ejecutar una de ellas, y optar el deudor por la opción del fiduciario que pague la deuda, gastos e intereses quedará satisfecho el ejecutor, pero el resto de deudores que vienen detrás no verán ni un duro (hablando en plata).





De este modo podrá el deudor quedarse con el inmueble por la vía indirecta y a la vez deshacerse de posteriores acreedores.





Pensemos en el siguiente ejemplo: Un inmueble tasado en 100.000. Pesa sobre él una primera hipoteca de 20.000 y una segunda hipoteca de 40.000. Hay una oferta del 65%, es decir, 65.000 (menor al 70%), con la cual podríamos satisfacer ambas hipotecas y por tanto el derecho de ambos acreedores quedaría satisfecho. Pero el deudor se acoge al 670.4 de la LEC y ejecuta su opción presentando a un fiduciario que se queda el inmueble por el crédito, 20.000. En este caso, sólo el primer acreedor se verá satisfecho, y el segundo se quedará sin nada a pesar de que había una oferta mejor que le permitía cobrar.





Casos como el que acabo de describir en el ejemplo han acabado en los tribunales, ya que los acreedores lo ven como una suerte de triquiñuela del deudor para quedarse con el inmueble y no pagarles. Ante esto los tribunales contestan siempre que el redactado de la ley no sólo está claro, sino que esta opción satisface la voluntad del legislador de proteger a ultranza al ejecutado, con la intención de que el inmueble no salga de su propiedad.





Dicho esto, entiendo perfectamente la postura del legislador y creo que en tiempos de crisis puede ser una buena salida para el deudor: paga la deuda, queda liberado y se queda con el inmueble.





El problema está en los “morosos profesionales” que tengan varias hipotecas sobre el mismo bien inmueble, y que aprovechan esta circunstancia a su favor para no satisfacer a sus acreedores.





Expuesta la situación, queda ver cómo evoluciona todo esto en los tribunales (ahora está en fase muy inicial). Que cada uno se forme su propia opinión.

domingo, 23 de octubre de 2011

La sombra de la inconstitucionalidad se cierne sobre el nuevo régimen fiscal vigente de operaciones vinculadas

Hablamos de precios de transferencia para referirnos al precio que pactan dos empresas pertenecientes al mismo grupo empresarial o a la misma persona respecto a una transferencia de utilidades entre ambas. El problema radica en que el precio de transferencia no siempre seguirá las reglas de una economía de mercado, es decir, las partes no siempre acordarán lo que hubieran acordado dos partes desvinculadas e independientes en un mercado libre.


En una situación económica presidida por la internacionalización y la apertura de fronteras, su regulación se convierte en un arma muy potente y efectiva para disuadir a los obligados tributarios de deslocalizar rentas, ya sea de forma abusiva, evasiva o “inocentemente”.


Precisamente, las normas sobre precios de transferencia intentan evitar que empresas vinculadas o relacionadas manipulen los precios para aumentar sus costes o deducciones, o disminuyan sus ingresos gravables. Esta idea es la que subyace en el principio internacional Arm’s Length, el cual ha sido adoptado por la mayoría de economías del mundo, y en particular, por los países que integran la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE).


En España, la regulación de las operaciones vinculadas se encuentra en el artículo 16 de la Ley del Impuesto de Sociedades. Esta regulación es fruto de la Ley 36/2006, de Prevención del Fraude Fiscal, e incorpora mecanismos para reforzar la capacidad de control y actuación de la Administración Tributaria sobre las operaciones vinculadas, y a nivel reglamentario en el Real Decreto 1793/2008, de 3 de noviembre, por el que se modifican e incorporan nuevos preceptos al Real Decreto 1777/2004, de 30 de julio.


Volviendo a la Ley 36/2006, su objetivo ha sido atajar los distintos tipos de fraude fiscal, como establece su propia Exposición de Motivos.


Esto choca con la concepción más internacional, reflejada por ejemplo en el artículo 9 del Convenio Tributario Modelo de la OCDE, que concibe la regulación de los precios de transferencia como aquella que debe “asegurar la correcta asignación interjurisdiccional de rendimientos”. Centra el problema en la distribución de rentas entre bases imponibles de distintos países, o por decirlo de otra manera, en cómo se reparte el pastel entre las distintas Administraciones Tributarias involucradas. Por lo tanto, en ningún momento se presume la voluntad defraudatoria o ánimo elusorio. De hecho, la OCDE desde el principio de su historia ha rechazado expresamente vincular el tratamiento de los precios de transferencia con mecanismos de reacción contra el fraude o la elusión fiscal.


También tienen mucha importancia las Directrices Internacionales que se van dictando desde distintos organismos que giran en torno al “Arm’s lenght principle”, ya mencionado. Aún así, la competencia para regular las operaciones vinculadas reside en cada Estado.


Asimismo encontramos inmersos en un proceso de armonización de la base imponible común consolidada del Impuesto de Sociedades a nivel europeo, lo cual obligará a formular algún tipo de respuesta conjunta al tratamiento de los precios de transferencia.


En cualquier caso, nuestro actual sistema de obligaciones de documentación de las operaciones vinculadas es de los más onerosos del mundo. Ello es por un lado por la amplitud del perímetro de vinculación definido en la norma española, que provoca que el número de operaciones que las empresas están obligadas a documentar sea muy elevado. Asimismo la extensión de la documentación a presentar es muy amplia. Además está el riesgo recaudatorio ya que el régimen es muy favorable a los intereses de la Administración Tributaria española.


Como el panorama no es suficientemente complicado de por sí, resulta que el 8 de febrero de 2011 la Sección 2ª de la Sala Contencioso-Administrativa del Tribunal Supremo dictó un Auto planteando una cuestión de inconstitucionalidad en relación con la obligación de documentación y con el proceso sancionador por incumplimiento de la obligación mencionada (artículo 16 TRLIS apartados 2 y 10), suspendiendo a su vez la causa sobre nulidad de algunos preceptos reglamentarios hasta que se pronuncie el Tribunal Constitucional. Ello sin perjuicio de que se anulen otros artículos del Reglamento del IS, que en concreto ha sido objeto de dieciocho impugnaciones más.


La cuestión de inconstitucionalidad tiene como fundamento el principio de reserva de ley (artículo 25.1 CE), ya que la documentación que el obligado tributario debe tener por si la Administración se la pide se concreta por la vía Reglamentaria. Además no se establece criterio de ningún tipo para delimitar la conducta antijurídica sancionada en la ley, lo que supone una remisión en blanco que la Ley hace al Reglamento, de forma que este último se constituiría en único regulador del régimen sancionador de operaciones vinculadas, atentando contra el principio de legalidad.


La sombra de la inconstitucionalidad se cierne sobre el nuevo régimen fiscal vigente de operaciones vinculadas. Algunos ponen de manifiesto que dicha inconstitucionalidad deriva de que la nueva normativa se centra en un afán político-recaudatorio, que hace quebrar los principios constitucionales de la justicia tributaria.


Antes de todo este follón ya se hablaba de la posible inconstitucionalidad de esta normativa desde distintas asociaciones (como por ejemplo la Asociación Española de Asesores Financieros), por parte de la doctrina tributarista (por ejemplo D. Luis. M. Alonso González o D. César García Novoa), así como desde el Consejo Superior de Colegios de Titulados Mercantiles de Barcelona, el cual promovió el recurso que llevó al Tribunal Supremo a plantear la cuestión de inconstitucionalidad.


Ante toda esta inseguridad jurídica sólo cabe esperar un más que probable tardío pronunciamiento del Tribunal Constitucional.



Marta Busquets

sábado, 22 de octubre de 2011

La población penitenciaria femenina



LA POBLACIÓN PENITENCIARIA FEMENINA: REALIDAD, INTEGRACIÓN Y VIOLENCIA






De entrada, la población reclusa es una población ya de por sí marginada anteriormente a la comisión del delito. Suelen ser vulnerables o estar excluidos de muchos de los ámbitos que definen los derechos y obligaciones de la ciudadanía. Ello conlleva que a menudo sea un colectivo al que se deja de lado, entre otras cosas porque la realidad a la que pertenecen es muy compleja. A esto hay que añadirle que las mujeres se encuentran en una posición más vulnerable, y por ello son las que necesitan más recursos, pero por otro lado su situación es más difícil de abordar.


1. REALIDAD


Hay un estudio muy significativo realizado por la Asociación de Mujeres por la Inserción Laboral, SURT, llamado “Mujeres, Integración y Prisión” que arroja muchos datos en este ámbito. El estudio se llevó a cabo en el ámbito europeo.


La mayoría de las reclusas ya sufrían exclusión social antes del encarcelamiento. Además, la prisión excluye a mujeres que no estaban excluidas antes de ingresar en prisión y excluye aún más a las que ya estaban excluidas, ya que afecta negativamente a sus vínculos sociales, a las relaciones con sus hijos, sus rol como madre, no se fomentan ni desarrollan sus competencias básicas y su salud (tanto física como psicológica) se deteriora notablemente.


A lo anterior hay que añadirle que los programas existentes para la re-integración social de las mujeres expresas son manifiestamente inadecuadas y que siguen existiendo barreras que impiden la integración social de estas mujeres. Las cárceles de mujeres, al tener menos peso éstas en la población penitenciaria, carecen aún más de medios materiales y personales en comparación con las cárceles masculinas, lo que dificulta aún más la situación de estas reclusas.


No sólo la falta de trabajo, programas de formación o los programas de preparación e integración fallan, sino que a menudo las ofertas laborales que reciben en comparación con los reclusos tienen diferenciaciones de carácter sexista, lo cual refuerza los roles preestablecidos de género.


Al salir de prisión, a la exclusión social que ya acarreaban se le añade la “condena” que representa el estigma de haber pasado por prisión, lo cual dificulta que logren hacer una vida normal, o aún peor, las deja en una situación más precaria que antes de entrar en prisión.


Ante esta realidad, la violencia hacia las mujeres cobra un papel relevante en todo este ámbito, por ello paso a examinar esta circunstancia más a fondo.


2. VIOLENCIA


2.1. Introducción


La incidencia de violencia de género contra las mujeres en el ámbito penitenciario, a pesar de ser un fenómeno a menudo silenciado o minimizado hasta hace poco, es de una gravedad y frecuencia ciertamente preocupantes, en relación con la población de mujeres no reclusa. Nos referimos a las reclusas que han sufrido violencia por su condición de mujeres.


La idea es que el hecho de haber sufrido violencia a menudo conlleva que las oportunidades sociales y personales se vean limitados. A menudo estas mujeres ya están sufriendo otras desventajas sociales al estar incluidas en sectores sociales excluidos, lo que hace que sus posibilidades de llevar a cabo estrategias de supervivencia formales sean escasas. Lo anterior se vincula indirectamente a la comisión del delito, en los que la violencia influye a la hora de establecer su tipología, ya que los sectores más deprimidos de la sociedad suelen cometer los delitos más penalizados, visibles y perseguidos.


Hay muchos estudios que ponen de manifiesto que estas mujeres necesitan recuperarse de esta violencia. El hecho de que sean reclusas, sólo conlleva la suspensión del derecho a la libertad, no el resto. Desgraciadamente los centros penitenciarios carecen de recursos.


Debemos recordar que además de la violencia influyen variables como la nacionalidad, la étnia, el nivel educativo y las adicciones a las drogas. Acumular estas variables implica una desventaja añadida a la ya mencionada desventaja de género.


2.2. Conceptos


Concepto de violencia contra la mujer de la ONU (1993): “Todo acto de violencia sexista que tiene como resultado posible o real un daño físico, sexual o psíquico, incluyendo las amenazas, la coerción o la privación arbitraria de libertad, tanto en la vida pública como en la privada.”


La violencia puede ser psicológica (actos, amenazas o tácticas coercitivas), física (uso de la fuerza intencionadamente), sexual (obligar a la mujer a participar en actos sexuales en contra de su voluntad), social (restringir la red social de la mujer) y económica (impedir que la mujer acceda a recursos).


2.3. Tipos de delitos


La mayoría de los delitos por los cuales se juzga a las mujeres son delitos económicos, concretamente delitos contra la salud pública y robo. Dentro de los delitos contra la salud pública, si distinguimos entre las mujeres que delinquen con motivo de su adicción y las que no, se llega a conclusiones interesantes.


Respecto al tráfico de drogas, hay dos perfiles en los cuales dicho delito está íntimamente ligado a la desigualdad de género y social: las mujeres gitanas y las extranjeras.


Aproximadamente un 92% de las mujeres reclusas latinoamericanas están acusadas de haber atentado contra la salud pública, lo que se conoce coloquialmente como mulas, y se encuentran en el último eslabón del tráfico de drogas organizado. Suelen ser mujeres sin antecedentes ni experiencia delictiva previa, que se encontraban en situación de exclusión o vulnerabilidad social en su país, que muy a menudo eran las únicas responsables de mantener el hogar y asumían la carga de miembros de la familia dependientes, solas y sin ningún tipo de ayuda.


En los dos casos en que la motivación no es la adicción (latinoamericanas y gitanas), nos encontramos con que se trata de mujeres con un modelo familiar matrifocal: hogares donde las madres son las únicas responsables de obtener los recursos básicos para mantener y cuidar de su familia. A todas estas limitaciones en cuanto a oportunidades sociales por ser mujeres, por pertenecer a clases sociales desfavorecidas, minorías étnicas, ser inmigrantes del tercer mundo, tener bajo su cargo a una familia monoparental o matrifocal, hay que añadirle una situación que restringe aún más los recursos y las oportunidades de estas mujeres, y es que muy frecuentemente son o han sido víctimas de violencia.


En cuanto a la anterior, surge necesariamente una reflexión inquietante. Al profundizar en las vidas de las mujeres reclusas, nos damos cuenta que en numerosísimos casos habían sido víctimas de violencia e injusticias sociales tipificados como delito, ante los cuales la Justicia nunca había reaccionado. ¿Es que la Justicia no es igual para todos o no trata igual todo tipo de delitos? Vemos desgraciadamente que la Justicia y el Estado no siempre van de la mano.


2.4. Incidencia y tipología de la violencia


El porcentaje de mujeres reclusas víctimas de algún tipo de violencia asciende al 88,4% del total de la población penitenciaria. Es muy interesante que este porcentaje no varía significativamente dependiendo de la edad, la étnia, el origen, el consumo de sustancias estupefacientes, el nivel educativo o si se tienen o no hijos.


Un 70% de las reclusas han sufrido violencia psicológica en las modalidades grave o muy grave. El 68% de estas mujeres han sufrido violencia sexual. En un 41% de los casos se producía de modo sistemático y en un 27% de forma puntual. En cuanto a la violencia física, la han sufrido un 74% de las reclusas, y un 68% en la modalidad de muy grave. Por último, un 51% ha sufrido violencia social y un 42% violencia económica, aunque respecto de esta última la gravedad es muy alta, un 94%.


Los resultados de las encuestas son muy alarmantes: el 84% de las reclusas había sufrido malos tratos o situaciones objetivas de violencia, algunas, muchas veces o continuamente en el ámbito doméstico, en contraste con el 12,4% del conjunto de la sociedad española en el año 1999 y el 11,1% en el 2002.


Por lo tanto, dentro de la población reclusa, tres de cada cuatro mujeres han sido víctimas de violencia. Todas estas mujeres se encuentran en situaciones familiares degradadas, en las que son menospreciadas por sus parejas, progenitores, hermanos, padrastros, etc. Las relaciones anteriores escritas están enmarcadas en un modelo de relaciones desiguales, de sometimiento, de daños físicos y psíquicos, de control de libertad, en las que el hombre ejerce el dominio mediante la violencia hacia la mujer.


Según una encuesta del Instituto de la Mujer referida al perfil del agresor, en relación a la vinculación familiar existente con la víctima, un 74% de las mujeres declaran que el agresor era el marido o la pareja, siendo en el 89,3% de los casos el agresor el marido o la pareja y el padre a la vez, junto con el hermano, o varias parejas que habían tenido. También el padrastro, abuelo o tío junto con una pareja, padre o hermano.


2.5. Los efectos de la violencia en las mujeres y en concreto en las reclusas


Desgraciadamente son bien conocidos en la psiquiatría: estrés postraumático, síndrome de la mujer maltratada, alteraciones en el comportamiento, depresión, pánico, fobia, miedo, deterioramiento de la autoestima, etc.


Se ha demostrado la relación existente entre ser víctima de violencia e intentar suicidarse en diversos estudios. Kurz y Stark dicen que las mujeres víctimas de maltrato tienen cinco veces más probabilidades de cometer suicidio.


Además las víctimas de violencia a menudo están o han estado deprimidas, y además de tener la autoestima mermada, muy menudo creen que son las culpables y que se merecían el “castigo”.


Toda mujer que ha sufrido o sufre violencia necesita atención psicológica. El drama es que las mujeres presas tienen el añadido del impacto psicológico del encarcelamiento. Para ellas la atención psicológica es aún más necesaria, pero desgraciadamente los centros penitenciarios carecen de recursos. Por ejemplo, en el centro penitenciario de Brians en el año 2005 había dos psicólogos para 250 internas. Los psicólogos se hacen cargo del programa de primeros permisos que prepara a las internas para la salida, del programa de drogodependencia, y además se espera que lleven a cabo atención individualizada del 50% de las internas (incluyendo enfermería, tratamientos para conductas autolesivas, largas condenas, delitos violentos, etc.).


El 84,35% de las reclusas víctimas de violencia denuncia que no ha recibido soporte o tratamiento, lo cual no sorprende conociendo la carencia de recursos de los centros penitenciarios. A parte de haber solicitado recibir atención psicológica sin lograrlo, muchas reclusas ponen de manifiesto una contradicción existente importante: el tratamiento psicológico es llevado a cabo por personal de la Administración penitenciaria. Se pone el énfasis en el conflicto de intereses existente al compartir un rol de ayuda con otro de control. Las reclusas valoran negativamente que la misma persona encargada de evaluar la conducta de la interna a la hora de decidir permisos, accesos a tercer grado, etc. sea con la que se establece la relación terapéutica, que requiere de confianza, voluntariedad y confidencialidad. Por eso las reclusas solicitan que se desvincule el tratamiento psicológico de todo el sistema penitenciario. Por último, existe una reivindicación a mi juicio grave, y es que las reclusas denuncian que la sobremedicalización psiquiátrica está a la orden del día en los centros penitenciarios, en detrimento de la relación terapéutica (o quizá ello sea debido a la falta de medios ya explicada).


Los tratamientos apoyados básica o exclusivamente en administrar medicación psiquiátrica no ayudan a las víctimas de violencia, y no facilitan los procesos personales para superar la experiencia. A menudo lo único que hacen es reforzar el mecanismo de abuso del consumo de drogas para soportar la situación.


Ya de por sí, el abuso de las drogas es un mecanismo de evasión usado por las mujeres víctimas de violencia. Las consumen para olvidar las situaciones vividas y el consumo suele aumentar en los periodos en los que sufren violencia más grave. Esto es el pez que se muerde la cola: toman drogas para evadirse de la violencia, lo que aún agrava más su situación personal y social ya de por sí deteriorada. El deterioro se traslada a todos los ámbitos cotidianos: la salud física y psicológica, el ámbito laboral, económico, etc.


Diversos estudios ponen de manifiesto que debido a que las motivaciones en el uso de drogas entre hombres y mujeres son distintas, los programas de atención a la drogodependencia también deberían ser distintos. Hay diferencias en el tipo de droga consumida, el ciclo vital, la estigmatización, etc. dependiendo del sexo. Por ejemplo, se percibe socialmente a las adictas peor que a los adictos, aún más si son madres. Ello las convierte aún más en potenciales víctimas de violencia. La estigmatización y el miedo a poder ser calificadas como madres irresponsables suponen demasiado a menudo una barrera a la mujer para buscar ayuda.


Desgraciadamente también hay una relación estrecha entre los abusos sexuales infantiles y el abuso de drogas a partir de la adolescencia y otros trastornos psiquiátricos severos, que de nuevo contribuyen a la marginalización.


Como consecuencia de sufrir violencia, se pierden amigos y conocidos, lo que acusa la indefensión de la víctima, la cual se ve aislada socialmente reduciendo las posibilidades de que la situación pueda cambiar.


Otra de las consecuencias de la violencia es la incapacidad para concentrarse, lo cual afecta negativamente al ámbito laboral. Además, muchas víctimas tienen que huir del hogar (85%), encontrándose sin un lugar donde vivir y sin recursos ni nadie que pueda ayudarlas, lo cual supone una barrera importantísima a la hora de cambiar su situación.


En definitiva, las víctimas de violencia reclusas ven sus oportunidades restringidas de modo grave y no pueden hacer frente a su situación personal, en la cual el ser mujer, pertenecer a las capas sociales más desfavorecidas, sufrir violencia y verse privadas de la libertad, hace que se vean negados sus derechos cuando más los necesitan.


Es de lamentar que a pesar de que el modelo penitenciario europeo esté basado en la reeducación o rehabilitación de los presos, lo cual también se aplica a la reclusa, el trabajo que se hace es puramente criminológico sin tomar en suficiente consideración aspectos vitales como las necesidades de las mujeres o su situación cultural, social y económica. Se apoya todo en la individualización de la responsabilidad del sujeto en la comisión del delito, sin contemplar ningún condicionante estructural o contextual, legitimando de este modo la pena.




Marta Busquets Gallego



BIBLIOGRAFÍA


Almeda, E. Mujeres encarceladas. Barcelona: Ariel, 2003


CP Brians. “Programació Dones 2005”. Área de rehabilitación. Documento interno.


Doc. De la ONU A/48/49 (1993). A http://www.un.org


Inés Alberdi y Natalia Matas La violència domèstica. Informe sobre els maltractaments


a dones a Espanya. Barcelona: la Caixa. 2002


Instituto de la Mujer, Macroencuesta de Violencia contra las mujeres.


http://www.mtas.es/mujer/mujeres/cifras/tablas/W595.XLS


Lorenzo Morillas Cuevas, Valoración de la violencia de género desde la perspectiva del


derecho penal, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminológica, RECPC 04-09


(2002)


Miranda y Rose Mary Berberet “Análisis de la eficacia y adecuación de las políticas


penitenciarias a las necesidades y demandas de las mujeres”Madrid.1996


Ramos-Lira Luciana et al. Prevalencia de abuso sexual y su relación con el consumo


de drogas. Salud pública de méxico, vol. 40, nº3. 1998.


SURT, Marta Cruells y Noelia Igareda, Eds, Mujeres, Integración y Prisión, Barcelona:


Aurea, 2005.


SURT, Marta Cruells, Miriam Torrens y Noelia Igareda, Análisis en la población penitenciaria femenina, 2005


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